La cartolarizzazione dei crediti

La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione finanziaria consistente nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari ad una società veicolo (SPV) la quale emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, e provvede alla riscossione dei crediti ceduti, destinando le somme incassate dai debitori ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti. La cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica. La cartolarizzazione dei crediti è stata disciplinata dalla L. n. 130/1999, la quale ha subito diverse modifiche anche recentemente. Vediamo in sintesi quali sono le caratteristiche e la disciplina della cartolarizzazione.

1. Come si articola la cartolarizzazione dei crediti 

La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione finanziaria, di origine anglosassone, che ha trovato applicazione anche nel nostro ordinamento, dove è stata disciplinata dalla L. n. 130/1999, modificata ed integrata dal D.L. n. 145/2013 convertito dalla L. n. 9/2014.

Nelle sue linee essenziali, la cartolarizzazione consiste nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari dal creditore (originator) ad una società veicolo (special purpose vehicle, SPV) la quale, per ottenere la provvista necessaria all’acquisto dei crediti, emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, professionali e non, per poi provvedere alla riscossione dei crediti ceduti ed alle attività ad essa finalizzate. Le somme incassate dai debitori ceduti vengono poi destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti.

In sintesi, quindi, la cartolarizzazione si articola nei seguenti passaggi:

• il titolare di un complesso di crediti pecuniari (esistenti o futuri) traferisce gli stessi, a titolo oneroso, ad un’altra società (società di cartolarizzazione);
• la società di cartolarizzazione emette dei titoli, dalla cui vendita otterrà le risorse per finanziare l’acquisto dei crediti traferiti;
• i flussi finanziari derivanti dalla gestione del portafoglio dei crediti ceduti saranno destinati, in via esclusiva, al pagamento degli interessi e del capitale dovuto sui titoli emessi dalla società di cartolarizzazione.

La cartolarizzazione dei crediti è stata disciplinata anche in ambito comunitario: il Regolamento (UE) 2017/2402 (c.d. Securitisation Regolation), entrato in vigore il 1 gennaio 2019 e successivamente modificato dal Regolamento (UE)2121/557 del 31 marzo 2021, ha infatti delineato un unico quadro regolamentare in materia di cartolarizzazione, applicabile uniformemente in tutti i Paesi Membri. Tale Regolamento ha contribuito in modo decisivo ad incentivar ed incrementare il mercato europeo delle cartolarizzazioni.

2. Funzioni della cartolarizzazione dei crediti 

Per effetto di tale operazione, il rischio di ottenere il pagamento del credito viene trasferito dal cedente ai portatori dei titoli emessi dalla società di cartolarizzazione. Quest’ultima deve avere quale oggetto sociale esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione, ed i crediti oggetto di ogni operazione costituiscono patrimonio separato (in deroga all’art. 2740 c.c.) dal patrimonio generale della società stessa e dagli altri patrimoni relativi ad ogni eventuale operazione di cartolarizzazione perfezionata dalla medesima; con la conseguenza che su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi.

L’operazione di cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica; quest’ultima viene fornita dai sottoscrittori degli strumenti finanziari offerti loro dalla SPV, la quale si interpone fra gli originali creditori e gli investitori.

La SPV, poiché emette i titoli per finanziare l’acquisto dei crediti, non può essere qualificata come vera e propria cessionaria dei crediti, ma rappresenta il veicolo grazie al quale i crediti transitano dai cedenti ai sottoscrittori dei titoli. In altri termini, si tratta di un soggetto che si interpone tra il creditore originario e i sottoscrittori dei titoli, svolgendo altresì un’attività di creazione di un nuovo bene, che tuttavia non incorpora crediti nuovi e diversi, bensì i medesimi crediti originali, quali titoli di credito causali.

3. La disciplina della cartolarizzazione dei crediti 

La normativa sulla cartolarizzazione si distingue da quella ordinaria relativa alla cessione dei crediti, costituendo una disciplina speciale rispetto a quest’ultima. Infatti:

• non occorre ma notifica della cessione al debitore ceduto, sostituita dalla pubblicazione dell’operazione in Gazzetta ufficiale;
• l’efficacia della cessione riguardo a terzi è anch’essa assicurata dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
• il principio in base al quale la circolazione del credito determina la circolazione delle garanzie che lo assicurano (art. 1263 c.c.) è applicato all’estremo, in quanto anche l’ipoteca a garanzia del credito passa con la cessione, anche se non annotata nei registri immobiliari;
• qualora le cessioni dei crediti abbiano ad oggetto crediti d’impresa di cui alla L. 52/1991 (factoring), è sufficiente che la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’avvenuta cessione contenga l’indicazione del cedente, del cessionario e della data di cessione.

La cessione del credito rappresenta l’elemento centrale dell’intera operazione di cartolarizzazione. Nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto una pluralità di crediti, la L. n. 130/1999 richiede che essi siano «individuabili in blocco», ossia “sulla base di criteri predeterminati e tali da assicurare l’omogeneità giuridico – finanziaria degli stessi”.

4. La cessione dei crediti in blocco

Le operazioni di cartolarizzazione sono per lo più utilizzate e per lo smaltimento dei crediti deteriorati (Non Performing Loans, NPL), attraverso la cessione dei crediti in blocco.

L’art. 58 comma 1 del D.lgs. n. 385 del 1993 (Testo Unico Bancario, TUB) prevede che, nell’ambito delle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia, sono ricomprese anche la cessione alle banche di “beni e rapporti giuridici individuabili in blocco”, disponendo che le “operazioni di maggiore rilevanza” sono sottoposte ad autorizzazione della Banca d’Italia. Tale norma ha la finalità di semplificare (o comunque rendere più agevoli) i trasferimenti “in blocco” di rapporti giuridici in cui i cessionari siano soggetti vigilati.

Le operazioni di cessione dei crediti in blocco ai sensi dell’art. 58 TUB sono gli strumenti più utilizzati per lo smaltimento dei crediti deteriorati (Non Performing Loans, NPL), assieme alle operazioni di cartolarizzazione ai sensi della L. n. 130/1999.

In base alle Istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia, per “rapporti giuridici individuabili in blocco”, devono intendersi: “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, dato ad es. dalla forma tecnica, dai settori economici di destinazione, dalla tipologia della controparte, dall’area territoriale e da qualunque altro elemento comune che consenta l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti.

Con riferimento alla cessione dei crediti, l’art. 58, commi 2 e 4 del TUB prevede, con riferimento agli oneri pubblicitari dell’operazione di cessione, che la banca cessionaria deve informare dell’avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, salvo altre eventuali forme integrative di pubblicità stabilite dalla Banca d’Italia, e che nei confronti dei debitori ceduti tali adempimenti pubblicitari producono gli effetti di cui all’art. 1264 c.c., rendendo pertanto superflua la loro accettazione e/o la notifica singolarmente. Le Istruzioni di vigilanza prevedono altresì, per le cessioni di minore rilevanza, l’obbligo della banca cessionaria di rendere nota l’operazione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale degli “elementi distintivi che consentano l’individuazione dell’oggetto della cessione”

Tale previsione introduce quindi una deroga al diritto comune, consistente nella esenzione dall’obbligo di notifica/comunicazione individuale ai singoli debitori ceduti dei crediti oggetto di cessione. Secondo l’orientamento prevalente, la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della comunicazione di cui all’art. 58 TUB rappresenta una peculiare forma di pubblicità di tipo “notificativo”; peraltro, data la peculiare finalità della pubblicazione prevista dall’art. 58 TUB, qualora vi siano incongruenze tra l’atto di cessione vero e proprio e quanto contenuto nella pubblicità-notifica, prevale comunque il dato sostanziale, cioè il contenuto negoziale delle parti dell’atto di cessione.

Secondo un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 15622/2017), la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ricopre un ruolo di rilievo, nel determinare il momento in cui si perfeziona il procedimento di cessione dei crediti in blocco; la pubblicazione della cessione sulla Gazzetta Ufficiale introdurrebbe infatti una presunzione assoluta di conoscenza della cessione in blocco fra i vari enti creditori e i debitori, rendendola idonea a superare le contestazioni del debitore circa l’efficacia traslativa degli atti così come intervenuti fra i vari successori a titolo particolare. In questo senso, la pubblicazione, pur estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa e alla circolazione del credito – il quale, fin dal momento in cui la cessione è perfezionata, è nella titolarità del cessionario – è comunque rilevante al fine di escludere l’efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente.

Con riferimento alle garanzie connesse al rapporto oggetto di cessione in blocco, l’art. 58 comma 3 TUB tutela il soggetto cessionario, disponendo che “I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo,  da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le transazioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti.”

Qualora un credito ceduto in blocco sia oggetto di un procedimento giudiziale, secondo il più recente orientamento della Cassazione la produzione in giudizio dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (ai sensi dell’art. 58 TUB), recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi; ciò sempre che gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione (Cass. n. 31188/2017).

5. Le recenti novità legislative in tema di cartolarizzazione dei crediti

La disciplina sulla cartolarizzazione è stata oggetto negli ultimi anni di una serie di interventi da parte del legislatore.

In particolare, la L. n. 96/2017 (di conversione del DL n.50/ 2017) ha introdotto l’art. 7.1, che disciplina le operazioni di cartolarizzazione di crediti deteriorati realizzate da banche ed intermediari finanziari. Il legislatore, nel tentativo di sostenere le operazioni di cartolarizzazione a fronte di cessione di crediti deteriorati (NPL), ha introdotto numerose novità, tra le quali:

• le società di cartolarizzazione cessionarie di NPL possono concedere finanziamenti per migliorare le prospettive di recupero e a favorire il ritorno in bonis del debitore ceduto, purché affidano la gestione dei crediti ceduti e dei finanziamenti ad una banca o a un intermediario finanziario;
• al medesimo fine, è consentito alle società di cartolarizzazione (in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., e nell’ambito di piani di riequilibrio economico e finanziario concordati con il cedente o di accordi stipulati ai sensi del R.D. n. 267 del 1942, ovvero ancora di altri accordi o procedure di risanamento o ristrutturazione analoghe) di concedere finanziamenti, acquisire o sottoscrivere azioni, quote o altri titoli o strumenti partecipativi derivanti dalla conversione di parte dei crediti del cedente;
• la semplificazione delle regole per la efficacia della cessione non in blocco di crediti deteriorati, con la previsione della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale secondo quanto prevede l’art. 58 TUB (con conseguente applicazione degli effetti di cui all’art. 1264 c.c.).

La L. n. 45/2018 e il DL n. 34/2019 (c.d. Decreto Crescita 2019) hanno inoltre introdotto altre novità, tra le quali in particolare:

• con riferimento alla c.d. “cartolarizzazione immobiliare”, cioè la cartolarizzazione di proventi derivanti dalla titolarità di real-estate assets, il legislatore ha definitivamente sistematizzato le c.d. Real Estate Owned Company (“ReoCo”), aventi funzione di “acquistare, gestire e valorizzare, nell’interesse esclusivo dell’operazione di cartolarizzazione, i beni immobili e mobili registrati nonché gli altri beni e diritti concessi o costituiti, in qualunque forma, a garanzia dei crediti oggetto di cartolarizzazione” (art. 7.1 comma 4, L. n. 130/2019);
• è stato previsto che le S.r.l., in deroga all’art. 2483 comma 2 c.c., possono emettere obbligazioni, qualora le stesse siano sottoscritte da una società di cartolarizzazione i cui titoli siano riservati ad investitori qualificati;
• è stato previsto per le S.p.A. che il requisito di cui all’art. 2412 c.c. (emissione di obbligazioni quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione) si considera soddisfatto anche in caso di quotazione dei soli titolari emessi dalla società di cartolarizzazione

Da ultimo, anche la legge di bilancio 2019 (L. 145/2018) è intervenuta sulla disciplina delle cartolarizzazioni, specificando che essa è applicabile alle operazioni realizzate mediante l’erogazione di un finanziamento (cd. Subpartipation) al soggetto cedente da parte della società per la cartolarizzazione dei crediti emittente i titoli, qualora tali operazioni abbiano per effetto il trasferimento del rischio sui crediti. Tale disciplina è stata, inoltre, estesa anche alle operazioni di cartolarizzazione dei proventi che derivano dalla titolarità di immobili, beni mobili registrati, nonché diritti reali o personali aventi ad oggetto i citati beni.

 

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato Recupero Crediti

 

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