La cartolarizzazione dei crediti

La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione finanziaria consistente nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari ad una società veicolo (SPV) la quale emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, e provvede alla riscossione dei crediti ceduti, destinando le somme incassate dai debitori ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti. La cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica. La cartolarizzazione dei crediti è stata disciplinata dalla L. n. 130/1999, la quale ha subito diverse modifiche nel corso del tempo. Vediamo in sintesi quali sono le caratteristiche e la disciplina della cartolarizzazione.

1. Come si articola la cartolarizzazione dei crediti 

La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione finanziaria, di origine anglosassone, che ha trovato applicazione anche nel nostro ordinamento, dove è stata disciplinata dalla L. n. 130/1999, modificata ed integrata dal D.L. n. 145/2013 convertito dalla L. n. 9/2014.

Nelle sue linee essenziali, la cartolarizzazione consiste nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari dal creditore (originator) ad una società veicolo (special purpose vehicle, SPV) la quale, per ottenere la provvista necessaria all’acquisto dei crediti, emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, professionali e non, per poi provvedere alla riscossione dei crediti ceduti ed alle attività ad essa finalizzate. Le somme incassate dai debitori ceduti vengono poi destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti.

In sintesi, quindi, la cartolarizzazione si articola nei seguenti passaggi:

• il titolare di un complesso di crediti pecuniari (esistenti o futuri) traferisce gli stessi, a titolo oneroso, ad un’altra società (società di cartolarizzazione);
• la società di cartolarizzazione emette dei titoli, dalla cui vendita otterrà le risorse per finanziare l’acquisto dei crediti traferiti;
• i flussi finanziari derivanti dalla gestione del portafoglio dei crediti ceduti saranno destinati, in via esclusiva, al pagamento degli interessi e del capitale dovuto sui titoli emessi dalla società di cartolarizzazione.

Le verifiche di conformità delle operazioni alla legge e ai prospetti informativi e le attività di riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento devono essere svolte da banche e intermediari finanziari iscritti all’albo ex art. 106 TUB (Master Servicer) con possibilità di delegare queste ultime – e solo esse – a soggetti non vigilati (Special Servicer o Sub Servicer).

La cartolarizzazione dei crediti è stata disciplinata anche in ambito comunitario: il Regolamento (UE) 2017/2402 (c.d. Securitisation Regolation), entrato in vigore il 1 gennaio 2019 e successivamente modificato dal Regolamento (UE)2121/557 del 31 marzo 2021, ha infatti delineato un unico quadro regolamentare in materia di cartolarizzazione, applicabile uniformemente in tutti i Paesi Membri. Tale Regolamento ha contribuito in modo decisivo ad incentivar ed incrementare il mercato europeo delle cartolarizzazioni.

2. Funzioni della cartolarizzazione dei crediti 

Per effetto di tale operazione, il rischio di ottenere il pagamento del credito viene trasferito dal cedente ai portatori dei titoli emessi dalla società di cartolarizzazione. Quest’ultima deve avere quale oggetto sociale esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione.

L’operazione di cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica; quest’ultima viene fornita dai sottoscrittori degli strumenti finanziari offerti loro dalla SPV, la quale si interpone fra gli originali creditori e gli investitori.

La SPV, poiché emette i titoli per finanziare l’acquisto dei crediti, non può essere qualificata come vera e propria cessionaria dei crediti, ma rappresenta il veicolo grazie al quale i crediti transitano dai cedenti ai sottoscrittori dei titoli. In altri termini, si tratta di un soggetto che si interpone tra il creditore originario e i sottoscrittori dei titoli, svolgendo altresì un’attività di creazione di un nuovo bene, che tuttavia non incorpora crediti nuovi e diversi, bensì i medesimi crediti originali, quali titoli di credito causali.

3. La disciplina della cartolarizzazione dei crediti 

La normativa sulla cartolarizzazione si distingue da quella ordinaria relativa alla cessione dei crediti, costituendo una disciplina speciale rispetto a quest’ultima. Infatti:

• non occorre ma notifica della cessione al debitore ceduto, sostituita dalla pubblicazione dell’operazione in Gazzetta ufficiale;
• l’efficacia della cessione riguardo a terzi è anch’essa assicurata dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
• il principio in base al quale la circolazione del credito determina la circolazione delle garanzie che lo assicurano (art. 1263 c.c.) è applicato all’estremo, in quanto anche l’ipoteca a garanzia del credito passa con la cessione, anche se non annotata nei registri immobiliari;
• qualora le cessioni dei crediti abbiano ad oggetto crediti d’impresa di cui alla L. 52/1991 (factoring), è sufficiente che la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’avvenuta cessione contenga l’indicazione del cedente, del cessionario e della data di cessione.

La cessione del credito rappresenta l’elemento centrale dell’intera operazione di cartolarizzazione. Nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto una pluralità di crediti, la L. n. 130/1999 richiede che essi siano «individuabili in blocco», ossia “sulla base di criteri predeterminati e tali da assicurare l’omogeneità giuridico – finanziaria degli stessi”.

La L. n. 145/2018 (legge di bilancio 2019) è intervenuta sulla disciplina delle cartolarizzazioni, specificando che essa è applicabile alle operazioni realizzate mediante l’erogazione di un finanziamento (cd. Subpartipation) al soggetto cedente da parte della società per la cartolarizzazione dei crediti emittente i titoli, qualora tali operazioni abbiano per effetto il trasferimento del rischio sui crediti.

La L. n. 178/2020 (legge di bilancio 2021) ha specificato che, in caso di concessione di finanziamenti, i riferimenti contenuti nel testo della legge ai titoli emessi a fronte della cartolarizzazione devono essere riferiti ai finanziamenti e i riferimenti ai portatori dei titoli devono essere riferiti ai soggetti creditori dei pagamenti dovuti da parte del soggetto finanziato ai sensi di tali finanziamenti.

Pertanto, la Legge di bilancio 2021 ha di fatto introdotto la possibilità di strutturare le operazioni di cartolarizzazione secondo un modello più semplice a livello operativo e gestionale, rispetto all’emissione di titoli, prevedendo la possibilità per le società di cartolarizzazione di finanziare l’acquisto dei crediti oggetto di cessione anche tramite l’assunzione di un finanziamento concesso da parte di un soggetto autorizzato ai sensi della normativa applicabile. Nel quadro normativo previgente, alle SPV era invece consentito finanziare l’acquisto dei crediti esclusivamente attraverso l’emissione di titoli (salvo alcune ipotesi eccezionali).

4. La segregazione patrimoniale

L’art. 3 comma 2 della L. n. 130/1999 prevede che qualsiasi credito acquistato e/o maturato dalla SPV nel contesto dell’operazione di cartolarizzazione, i relativi incassi e altresì le attività finanziarie acquistate con i medesimi, costituiscono patrimonio segregato (ovvero separato) da quello della SPV stessa (o dalla società che ha emesso i titoli obbligazionari, se diversa) e da quello relativo ad altre operazioni, sul quale non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli obbligazionari emessi per finanziare l’acquisto dei crediti.

Il comma 2 bis della norma ora menzionata stabilisce che sui conti della SPV (o della società emittente i titoli obbligazionari, se diversa) dove vengono accreditate le somme corrisposte dai debitori ceduti, nonché le altre somme maturate nel contesto della cartolarizzazione:

• non sono ammesse azioni da parte di soggetti diversi dai portatori dei titoli obbligazionari;
• le somme accreditate su tali conti possano essere utilizzate esclusivamente per il soddisfacimento dei diritti dei portatori dei titoli, delle controparti dei contratti derivati con finalità di copertura dei rischi insiti nei crediti e nei titoli ceduti, nonché per il pagamento degli altri costi dell’operazione;
• nel caso in cui la banca depositaria dei titoli fosse soggetta alle procedure di cui al titolo IV del Testo Unico Bancario (misure preparatorie, di intervento precoce e liquidazione coatta amministrativa) o a procedure concorsuali ordinarie, le somme presenti su tale conto e quelle successivamente ivi accreditate non sono soggette a sospensione dei pagamenti e vengono immediatamente e integralmente restituite alla società senza la necessità di alcuna domanda di ammissione al passivo o rivendica da parte della stessa.

L’art. 3 comma 2 ter della L. n. 130/199 prevede altresì che sulle somme corrisposte dai creditori ceduti sui conti corrente aperti dal Master Servicer o Sub Servicer nell’esecuzione delle attività di riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento, non sono ammesse azioni da parte dei creditori di tali soggetti se non sulle somme eccedenti quelle dovute alla SPV a fronte dell’acquisto delle partite creditizie. In caso di apertura di procedure concorsuali nei confronti di tali soggetti, le somme presenti o accreditate su tali conti e dovute alla SPV vengono immediatamente restituite alla stessa senza necessità di alcuna domanda di ammissione al passivo o rivendica da parte della stessa.

L’operazione di cartolarizzazione è quindi particolarmente difesa rispetto a pretese di terzi, in quanto sia il conto corrente della SPV (o della società emittente i titoli, se diversa) dedicato alla ricezione delle somme derivanti dalla cartolarizzazione, che il conto corrente del soggetto incaricato materialmente della riscossione e incasso dei crediti ceduti, beneficiano di una protezione da pretese dei creditori particolari dei titolari di tali conti (la segregazione, appunto), analogamente a quanto previsto da altri quali il fondo patrimoniale in ambito familiare, ex art. 167 c.c., o ai patrimoni destinati ad uno specifico affare in ambito societario, ex art. 2447 bis c.c..

La funzione di tale segregazione patrimoniale non consiste nel limitare la responsabilità della SPV o degli ulteriori soggetti dell’operazione, bensì nella creazione di un meccanismo di garanzia patrimoniale per i soggetti maggiormente esposti ai rischi – finanziari e non – sottesi la stessa, ovvero i portatori dei titoli. In sostanza, il flusso di liquidità che l’incasso dei crediti è in grado di generare è funzionale, in via esclusiva, al ritorno dell’investimento mediante il rimborso dei titoli emessi, la corresponsione degli interessi pattuiti ed il pagamento dei costi dell’operazione.

In tal senso, la Cassazione ha precisato che, nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione eseguite ai sensi della L. n. 130/1999, il debitore ceduto non può proporre nei confronti del cessionario eccezioni di compensazione o domande giudiziali fondate su crediti vantati verso il cedente nascenti dal rapporto con quest’ultimo. La Suprema Corte ha altresì affermato che non è applicabile alla cartolarizzazione il disposto dell’articolo 58 comma 4 del Testo Unico Bancario, che prevede una responsabilità soldale del cessionario, unitamente al cedente, per l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione nei tre mesi successivi alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, in quanto, in base all’art. 4 comma 2 della L. n. 130/1999, non è esercitabile dai debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente alla pubblicazione della cessione in gazzetta ufficiale.

5. La cessione dei crediti in blocco

Le operazioni di cartolarizzazione sono per lo più utilizzate e per lo smaltimento dei crediti deteriorati (Non Performing Loans, NPL), attraverso la cessione dei crediti in blocco.

L’art. 58 comma 1 del D.lgs. n. 385 del 1993 (Testo Unico Bancario, TUB) prevede che, nell’ambito delle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia, sono ricomprese anche la cessione alle banche di “beni e rapporti giuridici individuabili in blocco”, disponendo che le “operazioni di maggiore rilevanza” sono sottoposte ad autorizzazione della Banca d’Italia. Tale norma ha la finalità di semplificare (o comunque rendere più agevoli) i trasferimenti “in blocco” di rapporti giuridici in cui i cessionari siano soggetti vigilati.

Le operazioni di cessione dei crediti in blocco ai sensi dell’art. 58 TUB sono gli strumenti più utilizzati per lo smaltimento dei crediti deteriorati (Non Performing Loans, NPL), assieme alle operazioni di cartolarizzazione ai sensi della L. n. 130/1999.

In base alle Istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia, per “rapporti giuridici individuabili in blocco”, devono intendersi: “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, dato ad es. dalla forma tecnica, dai settori economici di destinazione, dalla tipologia della controparte, dall’area territoriale e da qualunque altro elemento comune che consenta l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti.

Con riferimento alla cessione dei crediti, l’art. 58, commi 2 e 4 del TUB prevede, con riferimento agli oneri pubblicitari dell’operazione di cessione, che la banca cessionaria deve informare dell’avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, salvo altre eventuali forme integrative di pubblicità stabilite dalla Banca d’Italia, e che nei confronti dei debitori ceduti tali adempimenti pubblicitari producono gli effetti di cui all’art. 1264 c.c., rendendo pertanto superflua la loro accettazione e/o la notifica singolarmente. Le Istruzioni di vigilanza prevedono altresì, per le cessioni di minore rilevanza, l’obbligo della banca cessionaria di rendere nota l’operazione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale degli “elementi distintivi che consentano l’individuazione dell’oggetto della cessione”

Tale previsione introduce quindi una deroga al diritto comune, consistente nella esenzione dall’obbligo di notifica/comunicazione individuale ai singoli debitori ceduti dei crediti oggetto di cessione. Secondo l’orientamento prevalente, la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della comunicazione di cui all’art. 58 TUB rappresenta una peculiare forma di pubblicità di tipo “notificativo”; peraltro, data la peculiare finalità della pubblicazione prevista dall’art. 58 TUB, qualora vi siano incongruenze tra l’atto di cessione vero e proprio e quanto contenuto nella pubblicità-notifica, prevale comunque il dato sostanziale, cioè il contenuto negoziale delle parti dell’atto di cessione.

Secondo un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 15622/2017), la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ricopre un ruolo di rilievo, nel determinare il momento in cui si perfeziona il procedimento di cessione dei crediti in blocco; la pubblicazione della cessione sulla Gazzetta Ufficiale introdurrebbe infatti una presunzione assoluta di conoscenza della cessione in blocco fra i vari enti creditori e i debitori, rendendola idonea a superare le contestazioni del debitore circa l’efficacia traslativa degli atti così come intervenuti fra i vari successori a titolo particolare. In questo senso, la pubblicazione, pur estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa e alla circolazione del credito – il quale, fin dal momento in cui la cessione è perfezionata, è nella titolarità del cessionario – è comunque rilevante al fine di escludere l’efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente.

Con riferimento alle garanzie connesse al rapporto oggetto di cessione in blocco, l’art. 58 comma 3 TUB tutela il soggetto cessionario, disponendo che “I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo,  da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le transazioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti.”

Qualora un credito ceduto in blocco sia oggetto di un procedimento giudiziale, secondo il più recente orientamento della Cassazione la produzione in giudizio dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (ai sensi dell’art. 58 TUB), recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi; ciò sempre che gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione. Qualora, invece, le caratteristiche dei crediti ceduti, contenute nell’avviso della cessione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, non siano sufficientemente precise e non consentano di ricondurre con certezza i crediti tra quelli compresi nell’operazione di trasferimento in blocco, è necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero è necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo.

6. I servicer

Come si è visto, l’SPV è, a tutti gli effetti, titolare dei crediti acquistati e del patrimonio separato costituito per l’operazione. Le attività di gestione e riscossione dei crediti non vengono, tuttavia, svolte direttamente dall’SPV, bensì da un soggetto terzo, il c.d. servicer.

Il servicer è il soggetto al quale, ai sensi della L. n. 130/1999, la società veicolo di cartolarizzazione affida la riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento, sulla base di un contratto di esternalizzazione (servicing), qualificabile come mandato all’incasso con rappresentanza, in forza del quale il Servicer agisce in nome e per conto della SPV.

Il servicer svolge sia funzioni di natura operativa, inerenti alla gestione del portafoglio di attivi cartolarizzati, sia funzioni di garanzia, relative alla correttezza dell’operazione, nell’interesse dei sottoscrittori dei titoli quanto e più in generale del mercato.

Il Servicer, a sua volta, può delegare alcune attività operative – in particolare il recupero giudiziale e stragiudiziale – a un altro soggetto (Sub-Servicer o Special Servicer), a condizione che tale facoltà di subdelega sia prevista nel contratto di servicing. Anche in caso di esternalizzazione, il servicer resta abilitato ad effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati volte a riscontrare l’accuratezza delle loro segnalazioni, a individuare eventuali carenze operative o frodi e ad accertare la qualità ed efficacia delle procedure di incasso.

Ai sensi dell’art. 4, comma 4-bis, L. m. 130/199, nel caso in cui le attività di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento siano affidate ad un soggetto diverso dal cedente, deve esserne dato avviso mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Pertanto, in tal caso l’avviso deve essere comprensivo anche dell’indicazione del servicer e/o dell’incaricato dei servizi di cassa e pagamento.

Poiché la norma prevede tale adempimento tanto in caso di “affidamento” quanto in caso di “trasferimento”, deve ritenersi che l’eventuale avvicendamento nelle funzioni recuperatore di crediti o di gestore della cassa debba costituire oggetto di una nuova e specifica comunicazione. In caso di omessa indicazione di tali informazioni nell’avviso, deve ritenersi che il soggetto incaricato del recupero dei crediti sia privato della legittimazione ad agire per conto della SPV.

Ai sensi dell’art. 2, comma 6, L. n. 130/1999, le attività di riscossione dei crediti ceduti, i servizi di cassa e di pagamento (di all’art. 2 comma 3 lett. c) L. n. 130/1999) possono essere effettuate:

• da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUB;
• da altri soggetti, i quali devono essere anch’essi iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUB.

Tale norma mira a garantire la legalità e la trasparenza nell’attività di recupero dei crediti cartolarizzati; i soggetti per essere iscritti all’albo di cui all’art. 106 del TUB sono infatti sottoposti a un regime di vigilanza prudenziale e sono tenuti a rispettare standard rigorosi in termini di stabilità finanziaria e sana e prudente gestione.

Il Servicer, dunque, è tenuto all’iscrizione all’albo ex art. 106 TUB. Il Sub-Servicer, invece, non è tenuto all’iscrizione a tale albo, e può essere in possesso di una semplice licenza per l’attività di recupero crediti, ai sensi dell’art. 115 TULPS, a condizione che il potere di verifica e la responsabilità delle operazioni restino in capo al c.d. master servicer.

L’azione giudiziaria di riscossione è, dunque, generalmente esercitata dal Servicer (o dal Sub-Servicer), i quali sono legittimati in qualità di rappresentanti sostanziali e processuali della SPV, in nome e per conto della quale compiono gli atti giudiziari, sulla base di una procura. Pertanto, il Servicer (o il Sub-Servicer) che agisce in giudizio deve dare prova del proprio potere rappresentativo, producendo l’avviso di cessione in Gazzetta Ufficiale (che spesso menziona la nomina del Servicer) e, soprattutto, la procura o il contratto di servicing da cui risultino i poteri conferiti, incluso quello di agire in giudizio e di nominare difensori.

Secondo la giurisprudenza prevalente (Cass. n. 7243 del 18 marzo 2024), tuttavia, l’art. 2 della L. 130/1999 non costituisce una norma di carattere imperativo; di conseguenza, la mancata iscrizione del servicer all’albo ex art. 106 TUB non incide sulla legittimità dell’azione intrapresa sulla base dell’incarico ricevuto dal titolare del credito. In altri termini, il servicer non iscritto all’albo, che agisca in base ad una procura rilasciata dalla società veicolo (ad es., una società di recupero crediti) può comunque procedere alla riscossione dei crediti senza incorrere in un difetto di rappresentanza.

L’omessa iscrizione all’albo può, peraltro, avere conseguenze sul rapporto con l’autorità di vigilanza o su eventuali profili penalistici. La mancata iscrizione all’albo è quindi rilevante sotto il profilo regolamentare e della vigilanza, ma non incide direttamente sulla validità degli atti compiuti dalla società non iscritta nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione.

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato Recupero Crediti

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